A história da antropologia jurídica

Leonardo Marcondes Alves[1]

“Há um sentimento real que a antropologia como conhecemos começou com o Direito” Alan Barnard

Honoré Daumier. Os três juristas

Introdução

A interação entre a antropologia e o direito frutificou em rica produção acadêmica e ramificações práticas. Todavia, esse intercâmbio interdisciplinar é pouco percebido e apreciado, tanto por juristas quanto por antropólogos. Em razão disso, esse panorama é um convite à introdução a um campo comum, sendo um esboço de sua história global, deixando sua história particular brasileira para outro ensaio. Nesse trabalho, ainda que a disciplina em discussão receba a denominação antropologia jurídica, reconheço a validade das diferentes nuances de termos como antropologia do direito, antropologia legal, etnografia jurídica, etnojurisprudência, antropologia cultural forense e, talvez mais apropriadamente, antropologia e direito – como são normalmente mencionados na literatura especializada. Por ora, as distinções entre esses termos serão colocadas em parênteses, para retratar a história e teorias resultantes do contato entre o direito e a antropologia.

De uma forma ou de outra, mecanismos de resolução de disputa, normas de socialização e de controle — desde as competições de canto dos Inuit passando pelas sangrentas vendetas sicilianas até contratos pré-nupciais — estão presentes em todas as sociedades, intrinsecamente ligadas à organização política. Assim, uma definição apropriada de direito compreendendo todos os mecanismos correlatos parece ser problemática na história da antropologia e direito. Em vista disso, uma definição restritiva sobre o que é o direito (e, consequentemente, a disciplina da antropologia jurídica) com razão seria suspeita de parcialidade. A disciplina antropologia jurídica tem uma aparência pós-moderna, contestando definições fixas, borrando as categorias e sendo interdisciplinar[2]. Como designação operacional nesse ensaio, a antropologia jurídica é o estudo fundado em métodos empíricos das regras e práticas humanas para garantir a noção de justiça (ou seu equivalente) de uma sociedade, com resultados interpretados por teorias que considerem o ser humano holisticamente.

 Raízes Clássicas

Vox populi vox Dei  é um brocardo do direito romano que pode ser usado ao poder político legítimo, portanto, o direito. No entanto, também oferece uma abertura para a investigação empírica sobre os sistemas jurídicos, procedimentos processuais e aplicações da lei, ao examinar o engajamento das pessoas através de métodos antropológicos.

Embora para se começar um panorama da antropologia jurídica qualquer ordenamento legal seja igualmente válido, a escolha do romano não é gratuita (McClintock, 2016). A abstração jurídica greco-romana era extraordinariamente avançada em termos de complexidade e consciente da diferença jurídica entre as pessoas, ainda que não possamos dizer que desenvolveram uma análise ao menos proto-etnológica das realidades legais. Simplesmente, não houve interesse dos romanos por outros sistemas jurídicos e nenhum inquérito sobre os aspectos holísticos do direito romano no que dizia respeito à sua sociedade. Um exemplo foi Tácito (55 — 120 d.C.), estudioso da lei e autor de Germânia. Esse observador atento do direito consuetudinário da população do além Reno não poderia ser chamado de um etnógrafo jurídico por não relacionar as instituições sociais e jurídicas do povo estudado.

Outros ordenamentos jurídicos, como a halakha do judaísmo rabínico e a sharia do islã, aprofundaram mais que os romanos na discussão entre o direito e suas sociedades. Entre os muçulmanos, o reconhecimento de coexistência de diversos ordenamentos jurídicos era salvaguardado pelo instituto do dhimi. Enraizado nos etnarcas do helenismo e no direito das gentes dos romanos, o dhimi era o direito intracomunitário dos cristãos e judeus em terras do islã. Com suas próprias instituições jurídicas, leis e cortes o dhimi sobreviveu em arranjos políticos como millet otomano e nos diferentes estatutos pessoais das comunidades religiosas do Líbano de hoje. As observações dos diversos costumes e instituições sociais entre diferentes povos feitas por pensadores perspicazes como Ibn Khaldun (1332—1406) são ainda atuais. Isso foi constatado nos anos 1960 por administradores coloniais franceses, como Jacques Berque (1910—1995) e René Maunier (1887—1951) que com interesses na etnografia jurídica comparavam os costumes presentes no Magreb com registros do passado na monumental Muqaddimah [Prolegômena] de Ibn Khaldun (1332 – 1406). Menos centrada no pluralismo jurídico, mas no papel da lei em definir sua comunidade, no judaísmo rabínico desde o período dos tanaítas discutiu -se exaustivamente como aplicar a torá ao povo israelita, mantendo assim sua identidade meio a vizinhos quase sempre hostis.

Na Idade Média tardia e no Renascimento Ocidental, o conceito de “direito natural” (Barnard, 2004) apareceu no pensamento de teólogos e juristas cristãos afirmando que há universais sobre a lei, que podem ser descobertos pela razão. A “redescoberta” dos antigos instrumentos legais contidos nas Institutas de Justiniano por estudiosos da Europa Ocidental durante o Renascimento levou para refinar hermenêutica jurídica, bem como familiaridade com o Outro. Como consequência, após um longo período vivendo sob a lei islâmica, os estados ibéricos tinham compilados e aplicados as Ordenações — afonsinas, manuelinas e filipinas — tanto nos novos estados nacionais como também nas terras recém-conquistados ao redor do globo. Esses instrumentos serviram de justificativas legais para a exploração, escravismo e pilhagem. Porém, o uso opressor da lei foi contestado. A Escola de Salamanca, especialmente com frei Francisco de Vitória (1483 —1546), promoveu os primeiros debates sobre a humanidade e os direitos dos povos indígenas.

Razões iluministas

A busca da universalidade do direito natural entre os homens é uma das contribuições que iniciada durante o Iluminismo e que continua em voga para antropologia jurídica. A investigação da universalidade do direito abriu trilhas para inquirições mais ou menos realistas de como seria o direito de fato entre os povos. Antecipando o realismo jurídico, Locke (1690) considerava o direito como normas de condutas amplamente aceitas por uma determinada sociedade, e como tal poderia ser examinado. Nem todos concordaram com a doutrina do direito natural. Por exemplo, Hobbes (1651) na sua perspectiva contratualista sustentou que nenhuma lei adequada existiria sem a autoridade do Estado, estabelecendo um caminho para o positivismo jurídico e teorias de contrato social. Apesar disso, Hobbes listou um mínimo de postulados legais que seriam inerentes ao direito natural como universais.

Consciente tanto da diversidade jurídica quanto de uma universalidade legal, Montesquieu (1669—1755) com seu massivo O Espírito das leis (1748) possui influências duradouras sobre o mundo político, bem como sobre o meio acadêmico. Foi para a antropologia do direito um verdadeiro precursor, com uma abordagem holista, usando discussões históricas e teóricas e ao lidar com a legislação de uma variedade de sociedades: romanos, gregos, a Inglaterra, a Espanha, a China e até mesmo o direito dos povos “que não cultivam a terra” (O Espírito das Leis XVIII: 12). Montesquieu também ensaiou uma tipologia de diferentes sociedades (ainda que etnocentricamente proto-evolucionista, mas não o julguemos) correlacionando suas economias e direitos, como os selvagens (caçadores) dos bárbaros (pastores). Já em suas Cartas Persas, Montesquieu satiriza os diferentes costumes, antevendo a etnografia com conflitos jurídicos, no caso, resultantes do adultério. Creio que foi De Gerando quem idealizou a figura do antropólogo em campo como tendo a erudição prévia de Montesquieu de O Espírito das Leis e a observação acurada do Montesquieu de As Cartas Persas. Para o direito e a política, o papel de Montesquieu não demanda apologias: inspirou as doutrinas da separação dos poderes e a isonomia (ao menos juridicamente positivada) dos cidadãos. A igualdade, no mínimo jurídica, entre toda a humanidade ainda é um ideal a ser conquistado.

Sobre a humanidade, durante o Iluminismo também ocorreu um notável debate de antropologia jurídica. A definição legal de humanidade foi assunto aguerrido na discussão entre Lord Kames e Lord Monboddo, dois juízes da alta corte escocesa (Barnard, 2004). O excêntrico James Burnett (1714—1799) defendeu a humanidade dos misteriosos “outangs orang” dos trópicos e dos nativos não europeus fundado no monogenismo. Seu par, Henry Home, Lord Kames (1696 —1782), possuía uma visão restritiva e etnocêntrica de humanidade, e consequentemente, de sujeitos de direitos. O poligenista Kames, autor de Esboços da História do Homem (1774), foi precursor do racismo científico. Desde então, a Antropologia evoluiu como uma disciplina acadêmica em constante envolvimento com o Direito.

A virada romântica

Como antropólogos costumam traçar linhagens e juristas discutem sucessões, as bases teóricas consistentes para a antropologia jurídica tem uma genealogia bem marcante. O ancestral imediato da antropologia jurídica seria Johann Gottfried Herder (1744—1803). As propostas do pensador romântico em valorizar o espírito nacional (Volksgeist) a ser compreendido por métodos empíricos de investigação e interpretados sob um relativismo cultural e histórico proporcionaram os estudos de várias instituições jurídicas e culturais.

Em sentido estrito, o objeto da disciplina tem origem no trabalho do historiador jurídico alemão Carl Friedrich von Savigny (1779—1861). Seu foco era na transição do direito romano entre a queda do império e a emergência dos sistemas nacionais modernos do direito europeu. Extraordinário, von Savigny foi singular em seu escrutínio das cortes e cerimônias legais além do foco nos textos jurídicos — uma abordagem que somente seria retomada um século depois por antropólogos jurídicos. Von Savigny opunha-se aos pressupostos do jusnaturalismo, mas com seu realismo legal também rejeitava a primazia do Estado como sustentáculo do direito. Em vez disso, buscou os fundamentos do direto nos costumes populares através da história. Adicionalmente, von Savigny desconsiderou as teorias contratualistas, pois seriam ficções legais sem evidências históricas, além de constituir um pensamento circular para justificar a existência do direito. Com seu panfleto Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft [Sobre a vocação do nosso tempo para a legislação e jurisprudência] (1814), von Savigny opôs-se à adoção do Código Civil Napoleônico nos estados alemães, argumentado que o direito emerge dos costumes locais e não de divagações entre jurisprudentes. Para explicar o processo de mudança e consolidação do direito, von Savigny empregou um esquema evolucionário — prática que seria prevalente nas teorias antropológicas do direito no século XIX.

Os irmãos Wilhelm (1786—1859) e Jacob Grimm (1785—1863) foram discípulos de von Savigny e sob orientação dele conduziram trabalho de campo para levantar o direito costumeiro popular. O resultado foi maior que o esperado: os irmãos Grimms deixaram uma contribuição impressionante no registro de contos folclóricos, conceberam a Lei de Grimm na linguística indoeuropeia e compilaram o massivo tratado Deutsche Rechtsaltertümer [Antiguidades jurídicas alemãs] que, de sua publicação em 1828 até a promulgação do Código Civil Alemão, foi a obra fundamental do direito alemão.

Entre o legado dos românticos à antropologia legal, além da defesa da pesquisa empírica da realidade jurídica dos povos e a noção de cultura, encontram-se o método comparativo — emprestado da filologia ou linguística comparativa — e a hermenêutica. Utilizando-se desses métodos, o próximo paradigma se desenvolveu, buscando a gênese e evolução das instituições sociais, sobretudo, do direito.

O paradigma evolucionista

Von Savigny influenciou outros trabalhos notáveis no século XIX, combinando antropologia, direito, organização sócio-política dentro de um paradigma evolucionista. Um deles foi a obra do jurista suíço Jakob Bachofen (1815 —1887), que publicou Mutterrecht [O direito materno] em 1861 comparando diferentes culturas para sugerir que os primeiros humanos viviam em uma organização social religiosamente e moralmente fundada em uma ordem jurídica matriarcal. Outra obra marcante de paradigma evolucionista avaliando dados etnológicos e históricos apareceu em 1861, o Ancient Law [O Direito Antigo ou A Lei Antiga] publicado por Sir Henry Maine (1822—1888), um advogado britânico com experiência na Índia colonial e defensor de um método comparativo para os estudos jurídicos. Em sua obra Maine argumentava que o status seria a principal característica das relações sociais das sociedades primitivas baseadas no parentesco, mais tarde teriam desenvolvidas em relações baseadas em contratos nas sociedades complexas.

O jurista escocês John McLennan (1827—1881) ampliou a discussão do direito de família na perspectiva evolucionista com seu Primitive Marriage [O Matrimônio Primitivo] (1865). Contrário a Bachofen, McLennan argumentava a antiguidade do patriarcado nas relações sociais, cunhando os termos exogamia e endogamia para explicar os laços formados entre diferentes famílias e clãs pelo casamento. Talvez da hipótese de McLennan de casamento por rapto venha a caricatura do troglodita pré-histórico capturando sua esposa com uma pancada de uma clava e puxando-a pelos cabelos à sua caverna.

Um colega aos etnólogos-juristas europeus foi Lewis Henry Morgan (1818—1881). Esse advogado no sertão da fronteira noroeste do estado de Nova Iorque possuía interesses na estrutura e direito da família. Mas diferente de seus colegas europeus, possuía experiência de pesquisa de campo entre os iroquois além de pesquisar sistematicamente com questionários enviados a colegas no exterior. Todavia, as reflexões de Morgan devem-se mais à comparação de dados etnológicos massivos que de suas notas de campo. Morgan publicou o Ancient Society [A Sociedade Antiga] em 1871 empregando conceitos do direito romano para discutir a organização familiar. Como tarefa adicional à sua carreira de jurista etnológico, Morgan foi pioneiro na advocacia dos direitos indígenas, contribuindo para a criação do Bureau of Indian Affairs e no cumprimento dos tratados celebrados com as nações indígenas e o Estado norte-americano.

Os trabalhos de Bachofen, Maine e Morgan influenciaram o A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado de F. Engels. Nessa obra Engels incorpora a teoria do matriarcado primitivo com os estágios civilizatórios no esquema histórico da teoria marxista. A construção de modelos de mitos primitivos que explicassem a socialidade humana, uma espécie de pecado original, marcou os esforços desses evolucionistas. Por exemplo, o Primal Law [Direito primevo] de J.J. Atkinson e Andrew Lang, colonos na Oceania, explicava a origem da exogamia (e disso a sociedade) pela transição das hordas primitivas, com um único patriarca vivendo em poligamia e filhos crianças sob ameaça de seus próprios filhos e outros machos. Para garantir a dominação dos novos machos, um conluio desses machos desgarrados criou as fratrias e a prática de trocar esposas. Repercussões dessas ideias são perceptíveis de Freud até Lévi-Strauss.

O pressuposto evolucionista que povos “primitivos” seriam fósseis do passado geral da humanidade implicou na investigação de formas nativas de direito. Na Alemanha, Albert Hermann Post (1839-1895), um juiz de Bremen, estudou o direito de diversos povos com um paradigma que mesclava o positivismo de Comte e Spencer, a escola pandecticista, prévios trabalhos de Maine, Morgan e Bachofen e o comparativismo legal iniciado pelo periódico Zeitschrift fuer vergleichende Rechtswissenschaft. A obra-prima de Post, A jurisprudência etnológica, reunia respostas de questionários enviados às colônias e representantes comerciais alemães na África, Sudoeste Asiático e Oceania. Nesse trabalho, Post concluiu que o direito era um fenômeno social universal, pois mesmo os povos “primitivos” teriam instituições jurídicas.

Com raras exceções, as monografias mais importantes da antropologia na segunda metade do século XIX foram feitas por juristas com perspectivas evolucionistas. Apesar disso, a principal contribuição da teoria evolucionista à antropologia jurídica certamente limita-se ao acúmulo de dados etnológicos oriundos da prática jurídica de diversos povos. Fora disso, a interpretação enviesada que contrapunha o direito dos “civilizados” ao direito das “sociedades primitivas” gerou conclusões etnocêntricas. Para muitos desses juristas e antropólogos de gabinete, as “sociedades arcaicas” não tinham direito ou leis, mas sim coerção social por força física, superstições ou crenças mágico-religiosa. O costume e a força física teriam “evoluído” para a razão do direito dogmático e positivado do mundo ocidental. Essa postura somente mudaria com os trabalhos de campo feito com teorias sincrônicas culturalistas, como o particularismo histórico de Boas e o funcionalismo e estrutural-funcionalismo de Malinowski e Radcliffe-Brown.

Abordagens culturalistas

O impacto inicial dos estudos de Bachofen, Maine, McLennan e Morgan, aparentemente mais fundados na imaginação que em fatos antropológicos, foi substituído no começo do século XX pelas inquirições sociológicas do Direito que emergiram na França e Alemanha por volta de 1880. Revendo os conceitos antropológicos do matrimônio antigo e do totemismo como forma de organização sociorreligiosa, o jurista alemão Josef Kohler (1849—1919) apontou para o peso da sociedade sobre o comportamento individual como força de controle. A ideia de Kohler aliada às interpretações de Fustel de Coulanges influenciou as sociologias de Gabriel de Tarde (1843 —1904), Émile Durkheim (1858–1917), Marcel Mauss (1872—1950), Ferdinand Tönnies (1855—1936) e Max Weber (1864—1920). Indiretamente, o neo-Kantismo da Escola de Marburgo e o realismo jurídico dos americanos e dos escandinavos deram novas dimensões sociológicas ao estudo do direito. Como consequência, a sociologia jurídica tornou-se proeminente na análise de sociedade e direito, relegando à antropologia a investigação social do direito do Outro – quer “primitivos”, quer “criminosos”. No fin-de-siècle, o termo “antropologia” em contexto jurídico ganhou conotações criminológicas, como nas obras de Paul Broca, Cesare Lombroso e Nina Rodrigues.

Na incipiente antropologia empírica houve atenção aos aspectos jurídicos  integrantes da cultura a partir de obras como Roy Franklin Barton, Bronislaw Malinowski e Radcliffe-Brown (Donovan 2008).

O pioneiro trabalho de Roy Franklin Barton sobre o Direito Ifugao, embora publicado em 1919, poucos anos antes da publicação das etnografias célebres de Malinowski e Radcliffe-Brown, não teve o devido impacto inicial, sendo lido e discutido somente a partir da década de 1930. Já as experiências de trabalho de campo nas ilhas Tobriand de Malinowski fundamentaram seu Crime and Custom in Savage Society (1926), no qual criticou os pressupostos evolucionistas do direito e a ideia que no “direito primitivo” a intimidação coletiva, tabus e temores de punição sobrenatural serviam como instrumento de controle do individual mais que as normas.[3]  Descontruindo esse preconceito, nessa obra Malinowski demonstra as bases jurídicas de um sistema jurídico tido como “primitivo” pelos europeus:

As forças de ligação do direito civil melanésio encontram-se na concatenação das obrigações, no fato de que estão organizados em cadeias de serviços mútuos, em um dar e receber estendendo por longos períodos e cobrindo amplos aspectos de interesse e atividade.  (Malinowski 1926:67)

Empregando a etnografia e considerando o direito – como qualquer componente da estrutura social – interligado funcionalmente com a totalidade de uma dada sociedade, Malinowski propôs que a reciprocidade reforçada por intercâmbios simbólicos aumentava o prestígio, dando bases ao sistema jurídico dos trobriands. Observou que a substância do direito pode ser extraída de conflitos e depois emergir nas relações sociais e obrigações. Para Malinowski, “O ‘direito civil’ ou o direito positivo governando todas as fases da vida tribal, consiste então no corpo de obrigações vinculantes, consideradas como direito por uma das partes e reconhecido como dever por outra, mantido em força por um mecanismo de reciprocidade” (Malinowski 1926:58).

Essa perspectiva do direito de Malinwoski, um tanto latitudinária, implicava na universalidade das instituições jurídicas em todas as sociedades, competindo ao antropólogo o estudo dos processos para deles abstrair generalidades da função do crime, justiça e equilíbrio social proporcionado pelo direito em todas as sociedades. Aproveita dessas ideias a sociologia jurídica de Marcel Mauss. Todavia, houve logo discordâncias.

Para A. R. Radcliffe-Brown (1881–1955) o direito foi institucionalizado como um processo coletivo sustenta a ordem pública. Para ele o direito seria “o controle social mediante a aplicação sistemática da força (física) da sociedade politicamente organizada” (Radcliffe-Brown 1933:202). Radcliffe-Brown distingue o direito de outras formas de controle social: desvios de comportamento gerariam sanções negativas, mas desaprovação social e impureza ritual são distintas das sanções penais impostas pela autoridade reconhecida. A presença de um mecanismo de imposição da lei caracterizaria a existência do direito em uma data sociedade. Adicionalmente, em algumas sociedades como os andamaneses estudados por Radcliffe-Brown, por não possuir uma autoridade complexa distinta da população geral, não existiria o direito segundo sua concepção. O método de pesquisa para o estudo do direito desenhado por Radcliffe-Brown permanece válido:

Consideremos, por exemplo, o estudo do direito. Se alguém examinar a literatura sobre jurisprudência encontrará que as instituições legais são estudadas na maioria das vezes em relativa abstração do resto do sistema social das quais são parte. Sem dúvida, essa é a abordagem mais conveniente para advogados em seus estudos profissionais. Mas para uma investigação científica da natureza do direito essa abordagem é insuficiente. Os dados com os quais um cientista, como nós, lida são eventos que acontecem e podem ser observados. No campo do direito, os eventos os quais o cientista social pode observar e, portanto, tomar como dados são os procedimentos que ocorrem nos tribunais de justiça. (Radcliffe-Brown 1940:10).

As diferenças da antropologia jurídica entre Malinowski e Radcliffe-Brown refletiam as distinções teóricas e metodológicas do funcionalismo e do estrutural-funcionalismo. Como consequência, a abordagem de Malinowski tinha um caráter processualista. O objeto de estudo do antropólogo jurídico não seria o conteúdo legal, mas a função que um conjunto de regras e procedimentos proporcionava para uma sociedade específica. Em contrapartida, Radcliffe-Brown preocupa-se em determinar esse conteúdo jurídico. O que constituiriam a norma ou o direito material seria o objeto da abordagem de Radcliffe-Brown.  Embora por um tempo a perspectiva de Malinowski prevaleceu entre os antropólogos, a síntese entre as duas posições viria somente anos mais tarde, bem formulada por  J.L. Comaroff e S. Roberts na obra Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context (1981) [Regras e Processos: a lógica cultural da disputa em um contexto africano]. Esses autores demonstraram que o direito existe além de situações de conflito. A partir disso, o objeto da antropologia jurídica transcende a divisão direito processual/direito material para concentrar-se na questão da juridicidade: quais fatos ou instituições são jurídicas.

Etnografias jurídicas

Aliada à administração colonial, a antropologia jurídica foi instrumental em codificar o direito de sociedades ágrafas.  O sistema de Common Law que privilegia a autonomia direito local em uma estrutura constitucional positivada por atos parlamentares permitiu que a dominação indireta do colonialismo britânico respeitasse as instituições jurídicas nativas. Para garantir o devido processo legal dentro de um contexto nativo, várias etnográficas jurídicas compilaram práticas e princípios de direito colonial. Um deles foi Isaac Schapera (1905–2003) que a serviço da administração do Protetorado de Bechuanaland redigiu A handbook of Tswana law and custom [Um manual do direito e costume tsuana] (1938) fundado no direito consuetudinário da administração e tribunais do povo tsuana. Ainda hoje, a obra de Schapera é doutrina referenciada no judiciário de Botsuana (Held 2003).

Outras etnografias jurídicas dignas de menção são os trabalhos de Westermarck no Marrocos (1947), Rattray entre os Ashanti (1929), Hogbin na Polinésia (1934), Meek na Nigéria (1937, 1949), van Vollenhoven (1948) sobre o adat na Indonésia, van Notten sobre o xeer da Somália (2005).

Uma notável etnografia que se tornou um clássico para a antropologia jurídica resultou da colaboração entre E. Adamson Hoebel (1906—1993) e Karl Llewellyn (1893—1962). Hoebel era um estudante de Franz Boas e passava dificuldades para compreender e codificar o direito dos comanches. Como solução, Boas arranjou-lhe a assistência do colega de Columbia, o jurista Llewellyn. Empregando a teoria de realismo jurídico, o preceito que direito é a maneira como se lida com um caso, Hoebel procurou narrativas de casos problemáticos entre anciãos dos cheyennes (a disrupção da sociedade cheyenne e seu confinamento em reservas já transformara esse sistema jurídico em memórias de um tempo passado). Llewellyn providenciou a interpretação jurídica e o trabalho final, The Cheyenne Way (1941) representa um distanciamento do foco antropológico em definir o que é o direito. A partir desse trabalho, o estudo de caso se tornou emblemático para compreender o direito processual e o uso das normas nas atividades jurídicas, atuando tanto como método quanto objeto da inquirição científica. O impacto da obra de Hoebel e Llewellyn foi de tal forma que argumentos, procedimentos e precedentes empregados pelos cheyennes passaram a ser empregados para aperfeiçoar o direito estatal norte-americano.

Com a experiência adquirida com os cheyenne, Hoebel codificou o direito dos ifugao. Empregando os registros etnográficos de Barton (1919) recolhidos nas Filipinas, Hoebel sumarizou-o em seis postulados básicos e dezessete corolários derivados. Em sua obra, Hoebel definiu “uma norma social é jurídica se negligenciar ou infringi-la encontra regularmente, por ameaça ou fato, a aplicação da força física por um indivíduo ou grupo possuindo prerrogativa social reconhecida para agir assim”. (Hoebel 1954:28).

O debate Gluckman-Bohannan

A questão de como estruturar o direito nativo em um esquema formal foi o cerne do debate Gluckman-Bohannan. A Escola de Manchester, representada por Max Gluckman (1911—1975) com seu The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia (1955) defendia o uso de categorias abstratas da jurisprudência ocidental (das dogmáticas Common Law e do civilismo romano-germânico) para produzir comparações válidas entre diferentes ordenamentos jurídicos. Em contrapartida, o norte-americano que também trabalhava na África, Paul Bohannan (1920—2007), em seu trabalho de campo registrado no Justice and Judgment Among the Tiv (1957), argumentava que a terminologia e argumentação jurídica deveriam ser analisadas com perspectivas da sociedade local estudada.

O debate entre Gluckman-Bohannan revelava a existência de duas doutrinas subjacentes, o universalismo jurídico de Gluckman e o relativismo legal de Bohannan. Vale mencionar que Gluckman em suas observações[4] dos tribunais lozi na província Barotse examinou ambos as normas sociais juridicamente reconhecidas quanto o raciocínio jurídico adotado pelos magistrados. Por outro lado, no sistema politicamente descentralizado dos tribunais tiv não se invocavam regras explícitas nos julgados, como observou Bohannan (Bohannan 1957:19). Essa contradição de sistemas pode ser simplesmente aparente, pois ambos os etnógrafos empregaram diferentes definições de ritos processuais. Adicionalmente, o trabalho de Bohannan não buscava investigar as noções tiv de justiça. Refletindo esse debate, a distinção entre emic-etic tornou-se corrente na teoria antropológica. (Donovan 2008).

Um dos opositores das ideias de Bohannan foi o jurista e antropólogo tcheco-americano Leopold Pospíšil (1923–). Pospíšil criticou a perspectiva de Bohannan e argumentava que, embora inexista uma definição consensual de direito ou norma jurídica, há atributos comuns de direito ou juridicidade através de diferentes sociedades.

A educação jurídica de Pospíšil em Praga antes de imigrar e doutorar-se em antropologia em Yale fruiria em obras notáveis como  Kapauku Papuans and Their Law (1958) e Anthropology of Law (1971), sendo esse último um livro fundamental em cursos de antropologia jurídica. A ele deve-se o crédito de analisar os atributos do direito ou da norma jurídica em quatro componentes: autoridade legal, intenção de aplicação universal, Obligatio (a imposição da sentença por uma autoridade desinteressada) e sanção. Esses atributos quádruplos contribuíram para fundamentar uma análise sólida do direito sem depender da análise de disputas ou processos, colocando entre parênteses a necessidade de uma definição precisa do direito, além de providenciar conceitos operacionais para antropólogos jurídicos.

Outra contribuição de Pospíšil foi sua descoberta das categorias sobrepostas das esferas do direito afetando uma pessoa: a família, linhagem, comunidade local, entidades privadas e normas positivadas pelo Estado. Embora esses grupos de subsistemas possam ser conflituosos e contraditórios, o reconhecimento da validade do pluralismo jurídico abriu canais para dialogar entre diferentes sistemas reguladores da sociedade. O trabalho do sociólogo jurídico português, também vinculado à Yale, Boaventura de Sousa Santos (1940–) reflete essa vertente defensora da aceitação pelo Estado do pluralismo legal existente em qualquer sociedade, como demonstrou em seu Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada (1980).

O conceito de pluralismo jurídico é aliado a dois outros, o de aculturação jurídica e juridicidade. Esses temas foram abordados principalmente pela antropologia jurídica francesa, nascida da intensificação do contato etnográfico com as colônias no pós-guerra. Autores como Michel Alliot, Étienne le Roy e Jacques Vanderlinden distinguem entre Direito (do estado) e o direito (sentido amplo, inclusive não estatal) e o processo de aculturação jurídica que os sistemas hegemônicos estatais impõem aos sistemas com menos poder nas colônias e interior do Estado. Para esses autores, definir Direito/direito não é tão relevante, pois são apenas facetas da juridicidade. A categoria ocidental chamada Direito é somente uma das muitas manifestações da juridicidade. A qualidade da relação ser dotada de juridicidade passa a ser mais relevante nessa linha de pesquisa. Ainda na escola francesa de antropologia jurídica, há autores como Norbert Rouland, Christoph Eberhard e Gilda Nicolau, investigando as relações políticas e o direito, empregando a distinção entre práticas e representações no direito. Outro pesquisador francês é Bruno Latour que estudou os rituais e condução dos processos em uma alta corte administrativa, revelando a dissonância entre o discurso de objetividade e a produção judiciária.

Consolidação de um campo interdisciplinar

Desde os anos 1960 a antropologia em geral passou por uma especialização de áreas quanto também por um “politeísmo” teórico-metodológico. Como consequência, a antropologia jurídica se consolidou como uma disciplina subsidiária tanto do direito quanto da antropologia.  Com apoio de organizações como a The Wenner-Gren Foundation pesquisas feitas principalmente por instituições da América do Norte traduziram na inserção de cursos de antropologia e direito nos currículos universitários. A Association for Political and Legal Anthropology  foi fundada em 1976 como seção da American Anthropological Association a qual publica o Political and Legal Anthropology Review (PoLAR). Estudos comissionados em antropologia cultural forense investigaram temas como protestos políticos, criminologia, prisões, rebeliões, perícia de bens culturais intangíveis e a administração da justiça. Adicionalmente, a advocacia dos direitos indígenas e das minorias emergiu a partir do conhecimento produzido pela antropologia jurídica. Toda essa tendência refletem a mudança das investigações etnográficas das sociedades ágrafas para as sociedades industrializadas. (Nader 2002).

Retomando o foco de Radcliffe-Brown, desde os anos 1960 cresce a antropologia jurídica focada no processo ao invés das normas. A antropóloga jurídica norte-americana Laura Nader (1930–) em seu trabalho de campo em uma vila Zapote no México notou que os habitantes locais buscam resolver suas lides sem apelarem para os fóruns do Estado mexicano (Nader 1990). Nader interpreta que essa atitude como um meio de evitar a interferência do Estado e de estranhos aos assuntos locais.  O trabalho de Nader, voltado para as alternativas de resolução da lide, tenda desvelar a “ideologia da harmonia” existente em comunidades circunscritas. Apesar de seus estudos sobre justiça alternativa, Nader se mantém crítica do uso de arbitragem e mediação privada nos Estados Unidos e outras sociedades industrializadas, pois limitariam o acesso dos hipossuficientes às garantias oferecidas pelo sistema judiciário estabelecido. (Nader, 2002).

Nader não está sozinha nessa crítica ao direito como instrumento de dominação. Nas mesmas linhas há questões de poder envolvendo problemas legais transnacionais como imigração (Coutin, 2000), as classes trabalhadoras religiosas evitarem tribunais seculares nos Sul dos Estados Unidos (Greenhouse 1986) e a violência e desordem pós-colonial (Comaroff e Comaroff 2006).

Como discutido acima, os principais temas na antropologia jurídica desde a segunda metade do século XX tratou o direito como cultura, como dominação e como solucionador de disputas – como acuradamente sumariza Sally Falk Moore em sua palestra em Huxley Memorial dada em 1999. Além desses focos, há outros tópicos de interesse da antropologia jurídica, como uma definição antropológica de justiça.

A busca pela justiça parece ser uma constante universal em todos os sistemas legais. Todavia, o conceito de justiça varia através das culturas. A jurisprudência ocidental ainda reverberar os conceitos de Platão da justiça como meio de manter a ordem social demandando o cumprimento individual de seu papel na sociedade[5].  Outra definição clássica e ainda corrente é a proposta de Aristóteles em considerar a justiça como equidade por meios de ações distributivas, comutativas e corretivas[6]. Além de aprofundar na teoria antropológica, a questão da justiça alimenta discussões aproveitáveis sobre direitos humanos, ética em pesquisa e crítica social. Em geral, as monografias canônicas da antropologia jurídica consideram a justiça sob as lentes do funcionalismo, teorias do conflito e o pluralismo (Dupret 2007).  A teoria funcionalista é platônica em buscar a harmonia social; a justiça serviria para manter a ordem da sociedade (i.e. Malinowski).  Já as teorias de conflito consideram o peso que o poder possui na dominação e imposição da lei, como nas teorias influenciadas por marxistas e Foucault; justiça é o que o poderoso diz que é (i.e. Nader). Finalmente, a visão pluralista mapeia os diferentes grupos e seus ideais de justiça no qual há conflito e negociação entre eles. (i.e. Pospíšil).

Ainda no mesmo assunto, Clifford Geertz (1926–2006) em sua palestra Storrs[7] em 1981 distinguiu os diferentes objetivos da justiça. Quando um caso é apresentado no fórum, “fatos” são considerados que serão julgados como objetivos e independentes das representações humanas, mas mesmo “fatos jurídicos” são construídos socialmente. Geertz demonstrou que os grandes sistemas jurídicos buscam diferentes objetivos para a justiça: enquanto o direito islâmico busca haqq (a verdade), o dharma indiano enfatiza o dever e o sistema adat malaio-polinésio persegue a adequação do comportamento aos padrões socialmente aceitáveis. No argumento de Geertz, as interpretações de “direito”, “lei”, “justiça” e “fatos” dependem de contextos locais.

Como “fatos jurídicos” estão frequentemente em dissonância com a realidade social (ou como também estão os “fatos antropológicos”), o papel do antropólogo jurídico não se limita ao exame do direito. Entre suas atividades está a advocacia e a orientação de políticas públicas, fazendo da disciplina um instrumento da justiça. Um exemplo foi o jurista e antropólogo Robert Redfield (1897–1958) dando seu testemunho pericial em Sweatt v. Painter (1950).  Nesse caso célebre da Suprema Corte norte-americana foi crucial para o movimento de direitos civis, com esse testemunho servindo como suporte para combater a segregação racial. (Rosen 1977).

Considerações finais

A antropologia jurídica em sua história serviu de interface ao direito e à antropologia. Entretanto, é uma disciplina em seu próprio caráter, com teorias, métodos, objetos próprios que se definiram ao longo de sua história. O interesse por essa intersecção entre temas próprios do direito e da antropologia remontam desde a antiguidade até os pensadores iluministas. Mas somente com as pesquisas sob vieses historicistas de juristas como von Savigny que a correlação entre cultura e direito passou a ser investigado empiricamente e analisado com um rigor teórico. Desde então, paradigmas evolucionistas consolidaram o campo, com um interregno da nascente antropologia forense criminal na virada do século XIX ao século XX. Com o nascimento da antropologia dita ‘científica’ mediante as etnografias e teorias funcionalista e estrutural-funcionalista no Reino Unido surgiu o interesse de registrar as formas nativas do direito. Como também fizeram antropólogos norte-americanos, franceses e holandeses da época. O debate sobre o foco da antropologia jurídica ser no processo ou nas normas deu lugar a outros debates, como a questão da universalidade ou da particularidade das categorias jurídicas na antropologia do direito comparado. Por fim, a diversificação dos objetos de estudo da antropologia jurídica tem como contrapartida a emergência da contribuição dessa disciplina à noção de pluralismo jurídico e métodos alternativos de justiça.

A história da antropologia obviamente não se exaure nesse panorama. Há várias tradições nacionais que não são tão citadas internacionalmente, mas possuem uma longa história que consolidou sua identidade local, como o caso da antropologia jurídica brasileira que geralmente dialoga o conhecimento teórico com a defesa de minorias, além da aplicação desse conhecimento em laudos periciais para processos de questões territoriais e identitárias, especialmente de indígenas e comunidades tradicionais.

 Saiba mais

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NOTAS

[1] Versão revisada de um trabalho apresentado no seminário para a disciplina de Estudos Avançados em Teoria Antropológica, Universidade de Uppsala, outono de 2011.

[2] Clifford Geertz descreve bem essa indefinição: “a abordagem forense da análise judicial e da etnografia tem sido inutilmente colocada uma contra outra, desse modo, uma torrente de livros e artigos com títulos como ‘direito sem juristas’, ‘direito sem sanções’, ‘direito sem tribunais’ ou ‘direito sem precedentes’ pareceriam ser mais propriamente concluídas como direito sem leis. ” (Geertz 1983: 163).

[3]  A ideia de Foucault (1975) de um de panopticon, ou uma sociedade de vigilância, parece ser reminiscente desse temor imposto coletivamente.

[4] Gluckman, diferente de outras etnografias prévias, observou de primeira mão casos em processo nos tribunais, baseando-se menos nas reminiscências dos casos feitas por informantes.

[5] República Livro IV

[6] Ética a Nicômaco Livro V

[7] Palestra dada na Universidade de Yale e publicada como Local Knowledge (1983).

Como citar esse texto no formato ABNT:

Referência:

ALVES, Leonardo Marcondes. A história da antropologia jurídica. Ensaios e Notas, 2016. Disponível em: https://ensaiosenotas.com/2016/07/20/a-historia-da-antropologia-juridica/. Acesso em: 20 jul. 2016.  DOI http://dx.doi.org/10.13140/RG.2.2.32705.86889

Citação com autor incluído no texto: Alves (2016)

Citação com autor não incluído no texto: (ALVES, 2016)